L'eccezione, se ho capito bene, di poter scommettere sulle disgrazie del mondo con i derivati e, in caso di vincita ossia di sopravvenuta disgrazia (o altro fattore scommesso), di potere impunemente costringere alla riscossione del premio contrariamente alle vincite di giochi e scommesse dove non vige alcuna costrizione al pagamento e/o alla riscossione. O viceversa, l'obbligo per il debitore/perdente di adempiere il pagamento di quelle scommesse speciali che sono i derivati e altri titoli speculativi, che nel gioco non si può applicare così come non si può richiedere, in giustizia, il rimborso di un debito di gioco già pagato. Tranne in caso di dimostrazione di dolo, malafede o maliziosità della controparte al contratto. Se il perdente al gioco è incapace, invece, è prevista la possibilità di ricorrere per pretendere il rimborso del debito pagato. Derivati e strumenti finanziari, lo ammette lo stesso codice civile, sono quindi giochi e scommesse i cui contratti sottostanti sono vincolanti per legge; giochi e scommesse quindi legalizzati.
A proposito di dolo e di eccezioni, in diritto romano esisteva l'Exceptio dòli [Eccezione di dolo]: cioé l'applicazione di un'eccezione all'obbligo di adempimento di un contratto ove si verificasse il comportamento doloso/malizioso della controparte. In altre parole, un debitore poteva non rimborsare un mutuo se si poteva provare il dolo, o il comportamento malizioso, del creditore.(1)
Se si può dire che tale istituto giuridico sussiste a tutt'oggi, almeno in teoria, sia pur con un onere della prova a carico del debitore abbastanza difficoltoso, a livello internazionale, invece, tale possibilità è del tutto sfumata nella pratica dei contratti commerciali e finanziari che sono formulati in modo giuridicamente autoreferenziale e "creativo", relegando il rispetto dei codici civili nazionali a mera eccezione chiaramente esplicitata con il riferimento a singoli articoli, come se il rispetto dei codici del paese ospitante fosse una condizione facoltaviva (2).
Che ne è invece di un caso particolare dell'exceptio doli, l'Exceptio non numeràtæ pecùniæ? (3) Quell'eccezione, cioé, accordata al debitore vittima di un creditore che richieda il rimborso di una somma senza che sia stata effettivamente consegnata la somma del mutuo. Tale eccezione accordava la possibilità al presunto debitore di non adempiere al contratto in quanto l'obbligo risultava nullo.
- (law) An exception whereby a defendant can claim that the plaintiff has not paid the money to him and that therefore the obligation is not owing.
Un'eccezione con cui un convenuto può far valere che l'attore non gli ha pagato nessuna somma di denaro e quindi l'obbligo di restituzione non sussiste.
Nella exceptio non numeratae pecuniae, spetterebbe quindi al creditore dimostrare di avere effettivamente prestato e consegnato una somma di denaro al debitore. Ed essendo che le banche al momento del prestito non consegnano mai tale denaro, poiché iscrivono semplicemente la somma su un deposito bancario a nome del mutuatario, somma di cui la banca è nel contempo proprietaria e debitrice ex art. 1838 (4), che tale moneta virtuale/elettronica non rappresenta altro che un debito bancario - una promessa di pagamento della banca al depositante (5) secondo quanto è oramai sancito persino dalla Bank of England - e che la banca non consegna mai nella forma di prelevamenti l'integralità della somma prestata, allora si potrebbe dimostrare e far valere che tutti i mutui bancari attualmente ricadono nella fattispecie della exceptio non numeratae pecuniae, sicuramente per quella porzione di prestito mai prelevata.
Tutti i mutui senza eccezione, compresi quei prestiti "sovrani" chiamati titoli di Stato. Il meccanismo è lo stesso, il dolo idem nell'intesa e nel monopolio del cartello delle dealer (6), e la non numeratae pecuniae anche. Non ci credete? Andiamo a verificare: di quanto contante (banconote e monetine (7)) dispone effettivamente lo Stato? E quante sono le "promesse di pagamento" delle banche dealer allo Stato nei depositi del Tesoro?
N. Forcheri7/5/2015
(1)(Da http://www.simone.it/newdiz/newdiz.php?id=1095&dizionario=3)
Exceptio [vedi] opponibile al soggetto (decèptor [vedi]), che dopo aver agito con dolo al fine di indurre un soggetto (deceptus [vedi]) alla conclusione di un negozio, ne chiedesse l’adempimento. Si distinguevano: (—) speciàlis seu præteriti, per il dolo commesso al tempo della conclusione del negozio; (—) generàlis seu præsentis, di più larga applicazione per il dolo commesso in un momento successivo.L’(—) era formulata in modo da consentire al magistrato giudicante di valutare anche il comportamento che il deceptor[vedi] avesse tenuto dopo la conclusione del negozio giuridico: poteva, perciò, accadere che il deceptor risultasse soccombente per un comportamento malizioso tenuto solo dopo la conclusione del negozio, oppure vittorioso per avere, dopo la conclusione del negozio, neutralizzato gli effetti del comportamento doloso tenuto in precedenza.L’(—) trovò grande applicazione in diritto romano e fu concessa in molteplici situazioni caratterizzate da comportamento malizioso di una delle parti, sì da poter essere considerata come una sorta di rimedio generale posto a tutela del contraente vittima di un comportamento tenuto in mala fede della controparte (in origine; ad es., l’exceptio non numeràtæ pecùniæ [vedi], non era altro che un’applicazione dell’(—)).
(2) In http://mercatoliberotestimonianze.blogspot.it/2014/11/luxleaks-la-doppia-misura-della-doppia.html si esaminava questa autoreferenzialità in materia di accordi internazionali fiscali tra il Lussemburgo e le multinazionali.
(3)Exceptio [vedi] concessa, dall’età di Caracalla [vedi], in sede di cognìtio extra òrdinem [vedi] contro il soggetto che agiva (per ottenere la restituzione di una somma di denaro) in base ad una stipulàtio [vedi] con la quale si era già fatto promettere la restituzione di una somma da mutuare, senza che la dazione a mutuo fosse stata eseguita. Successivamente si ammise che il rimedio della (—) potesse essere esperito, sotto forma di querela non numeratæ pecuniæ, per accertare l’inesistenza dell’obbligo anche se non era esercitata l’àctio ex stipulatu [vedi].
(4) (http://www.brocardi.it/codice-civile/libro-quarto/titolo-iii/capo-xvii/sezione-i/art1834.html)
Nei depositi di una somma di danaro presso una banca, questa ne acquista la proprietà ed è obbligata a restituirla (1) nella stessa specie monetaria (2), alla scadenza del termine convenuto ovvero a richiesta del depositante, con l'osservanza del periodo di preavviso stabilito dalle parti o dagli usi (3).Salvo patto contrario, i versamenti e i prelevamenti si eseguono alla sede della banca presso la quale si è costituito il rapporto (4).
(5)http://mercatoliberotestimonianze.blogspot.it/2014/03/paghero-o-passivita-le-mezze-verita.html
(6)http://mercatoliberotestimonianze.blogspot.it/search?q=banche+dealer
(7) http://mercatoliberotestimonianze.blogspot.it/2014/05/conio-monetine-consentito-allitalia-per.html
Riferimenti passeggeri
Federico Roselli, L'azione surrogatoria
Alice Cherchi, Tesi di Dottorato: Il divieto di anatocismo nel sistema giuridico romano
http://www.scribd.com/doc/27628493/Common-Latin-Legal-Terms-in-loan-agreements-and-sureties#scribd
http://www.diritto.it/materiali/civile/rivellini.html x